Aklamayla mücadele ve uyum

Kimler yükümlü

Yükümlü kavramı 5549 sayılı Kanun'da tanımlanmış, kapsamı ise Tedbirler Yönetmeliği ile ayrıntılandırılmıştır. Liste finans sektörüyle sınırlı değildir.

Finans tarafı: bankalar, banka kartı ve kredi kartı düzenleyen kuruluşlar, kambiyo mevzuatı kapsamındaki yetkili müesseseler, finansman, faktoring ve finansal kiralama şirketleri, sermaye piyasası aracı kurumları ve portföy yönetim şirketleri, yatırım ortaklıkları ve fon yöneticileri, sigorta, reasürans ve emeklilik şirketleri ile aracıları, varlık yönetim şirketleri, tasarruf finansman şirketleri.

Ödemeler ve dijital taraf: ödeme kuruluşları ve elektronik para kuruluşları ile kripto varlık hizmet sağlayıcıları. Bu grup mevzuata sonradan eklenmiş olmakla birlikte denetim yoğunluğu bakımından bugün en öndekilerdendir.

Finans dışı taraf: posta ve kargo şirketleri, talih ve bahis oyunları alanında faaliyet gösterenler, spor kulüpleri, noterler, taşınmaz alım satımı ile uğraşanlar, kıymetli maden, taş ve mücevher ticareti yapanlar, nakil vasıtası ve iş makinesi alım satımı yapanlar, tarihi eser, sanat eseri ve antika ticareti ile uğraşanlar.

Meslek mensupları: serbest muhasebeci mali müşavirler, yeminli mali müşavirler, bağımsız denetim kuruluşları ve — sınırlı biçimde — serbest avukatlar.

Yükümlülük şirketin büyüklüğüne değil faaliyetinin niteliğine bağlıdır. Küçük ölçekli olmak yükümlülüğü ortadan kaldırmaz; yalnızca uyum programı gibi bazı ek yükümlülüklerin kapsamını etkileyebilir.

Uyum programının dokuz başlığı

Uyum programı tek bir belge değil, birbirine bağlı dokuz iştir. Sırası da rastgele değildir: her başlık bir öncekinin çıktısına dayanır. Aşağıdaki liste, Tedbirler Yönetmeliği ile Uyum Yönetmeliği'nin yükümlülük düzenini izler.

Uygulamada en sık görülen hata, sıranın atlanmasıdır. Kapsam tespiti yapılmadan politika yazılır, risk sınıflandırması kurulmadan izleme senaryosu tanımlanır. Sonuçta ortaya denetimde savunulamayan bir belge çıkar.

01 · Yükümlülük tespiti

İlk soru her zaman aynıdır: şirket 5549 sayılı Kanun kapsamında yükümlü mü, değilse neden değil. Yükümlülük şirketin büyüklüğüne değil faaliyetinin niteliğine bağlıdır ve kapsam Tedbirler Yönetmeliği'nde bent bent sayılmıştır.

Kapsam dışı kaldığı sonucuna varan şirketlerin önünde ikinci bir karar durur: hiçbir şey yapmamak mı, yoksa yükümlü gibi davranıp tam program kurmak mı. İkincisi, iş ortaklarının ve muhabir kuruluşların talebi nedeniyle çoğu zaman fiilen zorunlu hâle gelir.

Bu tespitin yazılı ve gerekçeli yapılması önemlidir. Denetimde yükümlü sayılmadığı yönündeki soyut bir beyan tek başına savunma oluşturmaz; değerlendirmenin hangi bent üzerinden, hangi tarihte ve hangi verilerle yapıldığı sorulur.

02 · Uyum programı ve uyum görevlisi

Program; yazılı kurum politikası ve prosedürleri, risk yönetimi, izleme ve kontrol, eğitim ve iç denetim bileşenlerinden oluşur. Uyum görevlisi ve varsa yardımcısının atanması ile bu atamanın bildirilmesi ayrı bir yükümlülüktür.

Politika metninin şablondan uyarlanması yaygındır ve kendi başına sorun değildir. Sorun, uyarlamanın eksik kalmasıdır: şirkette karşılığı olmayan bölümlerin metinde kalması, bölüm numaralarının tutmaması, tanımlanan rolün organizasyonda bulunmaması. Bu tür tutarsızlıklar belgenin ciddiyeti hakkında ilk izlenimi belirler.

Politikanın personele tebliğ edilmiş ve okunmuş olması da ispat gerektirir. Tebliğ kaydı olmayan bir politika, denetimde yürürlükte sayılmayabilir.

03 · Risk temelli yaklaşım

Mevzuat, herkese aynı tedbiri uygulamayı değil, riske göre farklılaştırmayı ister. Bunun için önce riskin tanımlanması, sonra derecelendirilmesi ve sınıflandırılması gerekir.

Risk sınıflandırması müşteri, hizmet, ülke ve dağıtım kanalı boyutlarında ayrı ayrı kurulur. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından onaylanan Ulusal Risk Değerlendirme Raporu, bu çalışmada başvurulacak kaynaklardandır.

Sınıflandırma sonucu yalnızca bir etiket değildir; müşteri kabul kararını, uygulanacak tedbir seviyesini ve izleme sıklığını belirler. Sınıflandırmayla tedbir arasında bağ kurulmamışsa risk temelli yaklaşım kâğıt üzerinde kalmış demektir.

04 · Müşterini tanı süreçleri

Kimlik tespiti, işlem türüne ve müşteri tipine göre değişen ayrıntılı bir düzendir: gerçek kişiler, ticaret siciline kayıtlı tüzel kişiler, dernek ve vakıflar, sendikalar, siyasi partiler, yurt dışında yerleşik tüzel kişiler ve tüzel kişiliği olmayan teşekküller için ayrı esaslar öngörülmüştür.

Kimlik tespitinin ötesinde üç ayrı başlık vardır: başkası hesabına hareket edenlerin beyanı, gerçek faydalanıcının belirlenmesi ve teyide esas belgelerin gerçekliğinin kontrolü. Uygulamada en çok atlanan, gerçek faydalanıcı zincirinin sonuna kadar sürülmesidir.

Basitleştirilmiş ve sıkılaştırılmış tedbirlerin hangi hâllerde uygulanacağı da yazılı olarak belirlenmelidir. Siyasi nüfuz sahibi kişiler ve riskli ülkelerle ilişkiler, sıkılaştırılmış tedbir gerektiren tipik başlıklardır.

Kimlik tespitinin tekrar edilmesini gerektiren hâller ayrıca tanımlanmalıdır; bilgilerin güncelliğini yitirmesi tek başına bir tetikleyicidir.

05 · İzleme ve kontrol

Müşteri durumunun ve işlemlerin sürekli izlenmesi, uyum programının işleyen tarafıdır. İzleme; eşik değerler, işlem sıklığı, alışılmış davranıştan sapma ve yaptırım listeleriyle eşleşme üzerinden kurulur.

Özel dikkat gerektiren işlemler ile karmaşık ve olağandışı büyüklükteki işlemler ayrı bir kategoridir; bunların incelenmesi ve incelemenin kayda geçirilmesi gerekir.

İzleme kurallarının teknik olarak yazılıma gömülmesi tek başına yeterli değildir. Kuralın neden o eşikte olduğunun, ne zaman güncellendiğinin ve üretilen uyarılara ne yapıldığının belgelenmesi gerekir. Denetimde sorulan genellikle kural değil, kuralın gerekçesi ve uyarıların akıbetidir.

06 · Şüpheli işlem bildirimi

Eşik, suçun ispatı değil şüphedir. Şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması bildirimi zorunlu kılar; yapılmaya teşebbüs edilip gerçekleşmeyen işlemler de kapsamdadır.

Süreç iki katmanlıdır: personelin dahili bildirimi ve uyum görevlisinin MASAK'a bildirimi. Dahili bildirimin nasıl yapılacağı, kimin değerlendireceği ve hangi sürede karara bağlanacağı yazılı olmalıdır.

Bildirimin gizliliği ve bildirimde bulunanın korunması kanuni bir güvencedir. Bildirim yapıldığının müşteriye veya üçüncü kişilere açıklanması ayrı bir yaptırıma bağlıdır.

Şüpheli işlemlerin ertelenmesi ayrı bir kurumdur ve kendi usulü vardır; bildirimle karıştırılmamalıdır.

Bildirimin eşiği, kapsamı, gizliliği ve süresine ilişkin kurallar aşağıda ayrıca ele alınmıştır.

07 · Yaptırım listeleri ve malvarlığının dondurulması

6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanun ile 7262 sayılı Kitle İmha Silahlarının Yayılmasının Finansmanının Önlenmesine İlişkin Kanun, aklama mevzuatından ayrı fakat onunla iç içe yürüyen bir rejim kurar.

Yükümlülük yalnızca listeleri taramak değildir; potansiyel eşleşme kriterlerinin belirlenmesi, eşleşme hâlinde izlenecek sürecin tanımlanması ve dondurma kararlarının gecikmeksizin uygulanması gerekir.

Bu başlıkta risk, ihlalin yanı sıra uygulamamaktan ve kararlardan kaçınmaktan da doğar. Kontrollerin bu üç riski birlikte karşılayacak şekilde kurulması beklenir.

08 · Eğitim

Eğitim, uyum programının en çok geri plana atılan ama denetimde en kolay sorulan bileşenidir. Yıllık plan, işlenecek konular, katılımcı kapsamı ve katılım kayıtları birlikte istenir.

İçerik, şirketin kendi faaliyetine göre kurgulanmalıdır. Genel bir aklama sunumu, ödeme altyapısı işleten bir şirketin personeline pratikte hiçbir şey öğretmez.

Eğitimin yapıldığını ispat yükü şirkettedir. Katılım listesi, tarih ve içerik kaydı tutulmayan bir eğitim, yapılmamış sayılır.

09 · Muhafaza, ibraz ve bilgi-belge verme

Belge ve kayıtların mevzuatta öngörülen süre boyunca muhafazası ile talep hâlinde ibrazı, bağımsız birer yükümlülüktür. Bilgi ve belge verme yükümlülüğü de ayrıca düzenlenmiştir.

Muhafaza yükümlülüğü, sistemin veri saklama kapasitesiyle ve KVKK kapsamındaki silme yükümlülükleriyle çakışabilir. İki rejimin birlikte kurgulanması gerekir; birine uyayım derken diğeri ihlal edilir.

MASAK'tan gelen bilgi ve belge talebine verilecek cevabın kapsamı ve süresi de hukuki bir değerlendirme konusudur. Fazla veya eksik cevap, ayrı sonuçlar doğurur.

Şüpheli işlem bildiriminde beş kural

Eşik, kesinlik değil şüphedir. İşleme konu malvarlığının yasa dışı yollardan elde edildiğine veya yasa dışı amaçlarla kullanıldığına dair bir bilgi, şüphe ya da şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması bildirimi zorunlu kılar. Suçun ispatı veya işlemin gerçekten aklama olduğunun tespiti aranmaz.

Gerçekleşmemiş işlemler de bildirilir. Yapılmaya teşebbüs edilip vazgeçilen veya yükümlü tarafından reddedilen işlemler de kapsamdadır. Müşterinin kimlik ibrazından kaçınması üzerine işlemin yapılmaması, tek başına bildirim sebebi olabilir.

Bildirim gizlidir. Şüpheli işlem bildiriminde bulunulduğu; denetim elemanları ve yargılama sırasında mahkemeler dışında, işleme taraf olanlar dahil hiç kimseye açıklanamaz. Müşteriye "sizi MASAK'a bildirdik" denmesi başlı başına suç oluşturur.

Bildirim yapan sorumlu tutulmaz. Yükümlülüğün iyi niyetle yerine getirilmesi hâlinde bildirimde bulunanlar hakkında hukuki ve cezai sorumluluk doğmaz. Uygulamada bildirimden kaçınmanın gerekçesi olarak gösterilen "müşteriyi zan altında bırakma" kaygısı hukuken karşılıksızdır.

Bildirim, şüphenin oluştuğu tarihten itibaren mevzuatta öngörülen süre içinde yapılır; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde derhal bildirilir. Sürelerin güncel hâli teyit edilmelidir.

MASAK inceleme başlattıysa veya hesaplar kısıtlandıysa

Önce ayrım yapılmalıdır. MASAK bir soruşturma makamı değildir; bilgi toplayan, analiz eden ve sonucunu Cumhuriyet başsavcılığına ileten bir birimdir. Hesabınızın kısıtlanmasının kaynağı MASAK'ın kendisi olabileceği gibi, bankanın kendi risk politikası veya bir savcılık ya da hâkim kararı da olabilir. Yapılacak işlem bu ayrıma göre tamamen değişir.

Bankanın kendi kararıysa yazılı gerekçe talep edilir, fonun kaynağı belgelenir ve banka nezdinde itiraz süreci yürütülür. Bu aşamada doğru belgelendirme çoğu dosyayı yargıya taşımadan çözer.

Adli bir karar varsa el koyma veya malvarlığının dondurulması söz konusudur ve bunlara karşı süresi içinde kanun yoluna başvurulması gerekir. Kararın hangi hukuki temele dayandığının öğrenilmesi ilk adımdır.

MASAK bilgi ve belge talep etmişse bu talebin karşılanması zorunludur. Bilgi ve belge verme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, bağımsız bir suç olarak hapis cezası gerektirir. Cevap vermemek veya oyalamak, dosyayı iyileştirmez; ağırlaştırır.

Fonun kaynağını gösteren belge zinciri belirleyicidir. Sözleşme, fatura, banka dekontu, gümrük ve vergi kayıtları arasındaki tutarlılık, sürecin nasıl sonuçlanacağını büyük ölçüde belirler. Bu zincirin sonradan kurulması çoğu zaman mümkün olmaz; bu nedenle kayıt düzeni önleyici bir tedbirdir.

Suç ve ceza: iki ayrı katman

Birinci katman — yükümlülük ihlali. Kimlik tespiti, şüpheli işlem bildirimi, muhafaza ve ibraz, uyum görevlisi atama gibi yükümlülüklerin ihlali 5549 sayılı Kanun kapsamında idari para cezasına tabidir. Cezalar 2021 yılındaki değişiklikle önemli ölçüde artırılmıştır ve her yıl yeniden değerleme oranında güncellenir.

Bilgi ve belge verme yükümlülüğünün ihlali ile bildirim gizliliğinin ihlali ise idari para cezasının ötesinde, hapis cezası gerektiren suçlar olarak düzenlenmiştir.

İkinci katman — aklama suçu. Fiilin kendisi Türk Ceza Kanunu'nun 282 nci maddesinde "suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama" başlığıyla düzenlenmiştir. Alt sınırı altı ay veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini, yurt dışına çıkaran veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek ya da meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla çeşitli işlemlere tabi tutan kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Öncül suç şarttır. Aklama suçunun oluşması için, malvarlığının belirli ağırlıkta bir suçtan kaynaklanması gerekir. Öncül suç yoksa aklama suçu da oluşmaz; ancak fiil duruma göre suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi gibi başka bir suç oluşturabilir.

Terörün finansmanı ayrı bir kanunla düzenlenmiştir. 6415 sayılı Kanun kapsamındaki fiiller ve malvarlığının dondurulması rejimi, aklama suçundan bağımsız işler ve yükümlülerin ayrıca takip etmesi gereken bir listeleme sistemi içerir.

Avukatların özel durumu

Serbest avukatlar da yükümlüler arasında sayılmıştır; ancak bu, sınırlı ve tartışmalı bir kapsamdır.

Yükümlülük, avukatın müvekkili adına veya hesabına taşınmaz alım satımı, şirket kuruluşu ve yönetimi, banka veya menkul kıymet hesaplarının yönetimi gibi belirli işlemleri yürütmesi hâline özgülenmiştir. Dava takibi ve savunma faaliyeti bu kapsamda değildir.

Savunma hakkı ve meslek sırrı saklıdır. Yükümlülüğün savunma hakkını zedeleyecek biçimde uygulanamayacağı mevzuatta ayrıca belirtilmiştir; bu sınırın nereden geçtiği ise uygulamada tartışmalıdır.

Bu nedenle avukatın kendi büro düzeninde de kimlik tespiti ve kayıt saklama pratiği kurması, hem yükümlülüğün gereği hem de olası bir denetimde kendi konumunu koruması bakımından önemlidir.

Dosya, ilk görüşmede kapsamı yazılı olarak belirlenip tek sorumlu avukatla yürütülür; düzenleyici yazışmaları ile uyuşmazlık tarafı ayrı ekiplere bölünmez.